근로권이란 무엇인가?

1. 근로권의 의의

1) 근로권이란?

근로권이란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말한다.

2) 근로권의 주체

근로의 권리는 근로자를 개인의 차원에서 보호하기 위한 권리로서 개인인 근로자가 근로의 권리 주체가 되는 것이고, 노동조합은 그 주체가 될 수 없다고 본다.

3) 근로권의 법적 성질

(1) 학설의 태도

- 자유권설 : 직업선택의 자유의 연장선상으로 보는 견해

- 생존권설 : 노동기회 보장에 대한 국가의 책임을 인정하는 견해

(2) 판례의 태도

① 일할 자리에 관한 권리 : 생존권 → 외국인에게는 인정되지 않음

근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말한다. 이러한 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 것으로서 사회권적 기본권의 성격이 강하므로 이에 대한 외국인의 기본권 주체성을 전면적으로 인정하기는 어렵다고 본다.

② 일할 환경에 관한 권리 : 생존권과 자유권의 성격을 모두 지님 → 외국인에게도 인정됨

근로의 권리가 "일할 자리에 관한 권리"만이 아니라 "일할 환경에 대한 권리"도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 볼 수 있다. 따라서 외국인 근로자라고 하여 이부분에서까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다.

2. 근로권의 내용

1) 복원적 내용 : 모든 국민의 근로의 권리를 가진다. (헌법 제32조 제1항 전문)

(1) 근로기회제공청구권

① 근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말한다.

② 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적/경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 한정된다. 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장 존속 청구권이 도출되는 것도 아니다.

③ 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리도 헌법상 바로 도출되는 것이 아니라 퇴직급여법 등 관련 법률이 구체적으로 정하는 바에 따라 비로소 인정될 수 있다.

(2) 생계비 지급청구권 : 헌법재판소에서 부정함

① 노동의 기회를 가질 수 없는 경우에 이에 갈음하여 국가에 대하여 상당한 생계비의 지급을 요구할 수 있는 권리를 인정하는 견해(바이마르 헌법)가 있으나,

② 헌법재판소는 "근로의 권리는 사회적 기본권으로서, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적/경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다"라고 함으로써 이를 부정하고 있다.

2) 파생적 내용

(1) 국가의 고용증진 및 적정/최저임금의 보장

국가는 사회적/경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

(2) 근로조건의 법정화

- 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.

- 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속한다.

- 해고예고에 관한 권리는 근로의 권리의 내용에 포함된다.

- 해고예고제도는 근로관계의 존속이라는 근로자 보호의 본질적 부분과 관련되는 것이 아니므로 해고예고제도를 둘 것인지 여부, 그 내용 등에 대해서는 상대적으로 넓은 입법 형성의 여지가 있다.